A guarda compartilhada, tal corno regulada pela Lei I11.698, de 13 de junho de 2008, consagra a responsabilização cotidiana de ambos os genitores acerca dos cuidados concernentes à criação e educação dos filhos menores.

Visa tal modalidade de custódia, sem dúvida, urna maior cooperação dos pais no dia a dia dos filhos, fazendo com que estes participem, em igualdade de condições, de tarefas e decisões atinentes à prole (acompanhamento dos estudos; condução às atividades escolares, às consultas médicas, às sessões de terapia, festas; escolha dos profissionais que atenderão aos filhos — médicos, terapeutas, professores — etc.)

A guarda compartida objetiva, em síntese, o rompimento do sistema tradicional em que os cuidados diários com os filhos ficavam relegados à mãe, remanescendo ao genitor o direito às visitas e a obrigação de prover o sustento da prole.

Não se confunde, por via de efeito, com aquela denominada alternada. Trata-se, na verdade, – e não obstante a confusão reinante na doutrina – de modelo absolutamente diverso de guarda. Nesta, os filhos revezam a moradia, residindo ora com o pai, ora com a mãe. Essa alternância pode ser diária, semanal, mensal, semestral ou até mesmo anual. A convivência em espaços diversos pode, no entanto, – diante da falta de estabilidade e rotina, ínsitas àquela modalidade de guarda-, exigir dos filhos esforços hercúleos de adaptação e, quando não mais, infligir a estes toda sorte de sacriticios

Desse mal, contudo, não padece a guarda compartilhada. É que esta, – tal como se encontra regrada pelo novo diploma legal -, pressupõe — ou pelo menos não exclui — a residência única.

No entanto, é imperioso que se reconheça que a guarda compartilhada nada mais representa do que o exercfcio conjunto de um dos atributos do poder familiar: dirigir a criação e a educação dos filhos (CC, art. 1.634, I). Este, como legalmente assentado, – como adiante melhor se verá -não encontra o seu termo com a separação, divórcio ou dissolução da união estável dos genitores (CC, art. 1.635). Decorre dai que o conteúdo da guarda compartilhada identifica-se, em toda a sua extensão, com um dos aspectos do poder familiar. Era desnecessário, portanto, que o legislador o tivesse repetido sob nova roupagem.

Ou seja, a promulgação da Lei 11.698/08, diante dos expressos tennos do artigo 1.634, 1, do Código Civil, revela-se absolutamente inócua. A co-responsabilidade pela educação dos filhos não — ser rotulada como obrigação facultativamente assumida ou mesmo como fruto de imposição judicial, como agora se pretende. Configura, isto sim, dever legal que compete a ambos os genitores.

Se o modelo usual é oda mãe cuidadora e do — mantenedor, tal se dá exclusivamente em razão do descaso que, após a separação, a maior parte dos homens relega à prole. A possibilidade de intervir no cotidiano dos filhos, participar das principais decisões atinentes à educação e saúde destes, sempre esteve assegurada ao genitor não-guardião, já que ele, com a separação, – como aqui já se disse e será melhor explicado adiante -, não perde o direito ao poder familiar. Por óbvio, o não exercício dos direitos e obrigações inerentes ao poder familiar, nessas hipóteses, apenas pode ser atribuído à indiferença e à comodidade do genitor não titular da custódia. A instituição da guarda compartilhada, conseqüentemente, não poderá ser erigida á condição de panacéia para todos aqueles males.

Mas ainda que assim não fosse, há de se reconhecer, por outro lado, que a instituição da chamada guarda compartilhada pela Lei n° 11.698 de 13.6.08 significa a estratificação legislativa de inconcebível contra-senso. Senão, verifique-se.

O artigo F do novel diploma define a guarda compartilhada como “a responsabiliza ção conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder Jámiliar dos fllhos comuns”. Infere-se do texto legal que será tão somente com a guarda compartilhada que ambos os pais — quando separados — poderão exercer os direitos e deveres decorrentes do poder familiar.

Entretanto, não se pode olvidar que o poder familiar — conjunto de direitos e obrigações relativos aos filhos menores — é imposto pela lei em beneficio destes últimos e compete igualmente a ambos os genitores. Tal poder é exercido unilateralmente apenas e tão somente quando um dos genitores venha a faltar.

É, aliás, o que estabelece o artigo 1.631, caput, do Código Civil, in verbis: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder jàmiliar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” Resulta suficientemente claro de tal dispositivo que os pais só não exercerão em conjunto os direitos e deveres oriundos do poder Familiar “na Jálta ou impedimento de um deles”, isto é, por morte, doença, incapacidade, ausência, ou seja, eventos que efetivamente inabilitam o exercício daquela potestade.

Trata-se, pois, de circunstância que em absoluto se confunde com a separação decorrente de dissolução do matrimônio ou de união estável. Não por outra razão, o artigo 1 .632 é expresso ao estatuir que “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Resta inconeusso, destarte, que diante do desfazitnento do matrimônio ou união estável, o poder familiar se mantém intocado, exceto quando ao direito à guarda. Todos os demais direitos e deveres dos pais, relativamente aos filhos, permanecem hígidos.

Continuam os genitores, desse modo, após a ruptura da união a ter direito, em relação aos filhos, a: i) dirigir-lhes a criação e educação; ii) tê­los em sua companhia; iii) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar; iv) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; v) representá-los, até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em. que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; vi) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; vii) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (efi artigo 1.634, CC).

E tanto assim é que o artigo 1.589 é expresso ao dispor que “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção ou educa ção”. E como se não bastasse a clara redação do artigo 1.589, o artigo 1.579 também preceitua que “o divórcio não mod?ficará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”

Ademais, tanto é inequívoco o intuito do legislador em não privar do poder familiar o genitor que se separa e que não ostenta a condição de titular da guarda, que o art. 1636 do Código Civil reafinna a intangibilidade do poder familiar diante da falência do matrimônio e da nova união os ex­consortes: “o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjnge ou companheiro.”

Não fosse suficiente tão extenso rol de dispositivos consagradores da incolumidade do poder familiar diante do término do casamento e da união estável, a verdade é que o artigo 1.635, ao arrolar as hipóteses de extinção do poder familiar, não contempla a dissolução do matrimónio ou mesmo da união estável.

Em suma, patenteado que o poder familiar não guarda qualquer correlação com o casamento ou união estável – e a prova cabal disso está no reconhecimento das famílias monoparentais — não será a dissolução do matrimônio ou da união dos eonviventes que terá o condão de expurgar do genitor não-guardião aquele complexo de direitos e deveres. Poder familiar é instituto que decorre exclusivamente do vínculo de parentalidade.

Com o advento da Lei 11.698 de 13.06.08 que outorgou o exercício dos direitos e deveres eoneernentes ao poder familiar apenas e tão somente aos titulares da guarda compartilhada, é forçoso reconhecer que demonstrou o legislador lamentável desconhecimento acerca dos contornos jurídicos do poder familiar, fazendo, ademais, tabula rasa dos artigos 1 .5 79, 1.589, 1.631, 1.632, 1.634, 1.635, 1.636 e 1.637 do Código Civil.

Todavia, e, – o que é pior e mais grave —‘ o novo diploma legal retirou do genitor não-guardião o direito ao exercício do poder familiar. Efetivamente, e tal como deflui da nova redação conferida ao artigo 1.583, parágrafo primeiro, doravante o exercício pleno do poder familiar passa a ficar jungido à detenção da custódia remanescendo ao genitor não titular da guarda apenas a obrigação de supervisionar os interesses dos filhO5 (art. 1 .5 83, § 30, CC). A prevalecer a interpretação literal daquele artigo, do pai ou da mãe não guardiães, – porquanto destituídos do pátrio poder-, não se reclama a observância dos deveres deste decorrentes, como por exemplo, o de prestar alimentos.

Ora, o contra-senso que a lei consagra é de tal ordem que, com toda certeza, não logrará o necessário beneplácito do Poder Judiciário.

Outra estultice que resulta da lei tem-se na atribuição judicial da guarda compartilhada sempre que não houver acordo entre o pai e a mãe acerca da custódia (art. 1.584, par. segundo, com a redação da Lei 11.698, dc 13.06.08).

É consabido que até mesmo aqueles que reconhecem a chamada guarda compartilhada outorgam-lhe como pressuposto básico a existência de diálogo e bom relacionamento entre os genitores. Os tribunais pátrios, por sua vez, não hesitam em desaconselhar energicamente o regime de guarda compartilhada, quando esta não atenda – notadamente diante de conflito entre os genitores -, os superiores interesses da criança:

“Só é possível o deferimento da guarda compartilhada quando não há animosidade ou conflito entre os pais. 1-Iipótcsc em que é complexo o conflito entre aqueles, inclusive com ameaças e agressões fisieas, presenciadas pela menor, não autorizando a pretensão.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 2005.002.0945 0, lia Câmara Cível, Des. Jose C. Figueiredo — j. 13/07/2005).

“O instituto da guarda compartilhada é complexo e amolda-se apenas às situações em que o ex-casal consegue “passar por cima das diftrenças’ que o separou e se envida em proporcionar o bem-estar dos filhos. Quando há manipulação, ainda que não intencional, dos menores, especialmente para se atingir o ex­conjuge, configura-se impossível o compartilhamento da guarda” (TJSP, AI n° 5 16.707.4/9, 8d. CC, Rei. Des. Joaquim Garcia,j. 03.10.2007)

No mesmo diapasão é, aliás, é o entendimento dos profissionais que estudam o instituto:

No entanto é essencial que enfatizemos que não existe panacéia para os enormes problemas que a separação do casal suscita e a guarda compartilhada não funciona para muitas famílias, principalmcute nos casos de pais em conflito judicial. ( (Maria Antonieta Pisano Motta, “Guarda Compartilhada – Novas soluções para Novos Tempos” in www.apase.org.br).

Não por outra razão, outrossim, a guarda compartilhada não pode ser judicialmente impingida quando qualquer dos genitores dela dcclinc ou a rejeite. Fica claro, desse modo, que a custódia compartida jamais poderá ser imposta — ao contrário do que determina a lei quando não houver acordo entre os genitores ou quando assim não demandar o interesse dos filhos menores.

Diante da manifesta desnecessidade da introdução da guarda compartilhada e dos absurdos decorrentes de sua regulamentação, resta fazer votos para que a sua instituição, entre nós, preste-se, ao menos, a evidenciar aos genitores que se separam a possibilidade que sempre lhes foi resguardada pela lei: o exercício, em toda a sua plenitude, da pátria potestade.

No mais, continua tudo como dantes, no quartel de Abrantes. Ou pior.

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