“(…) sendo preceito amarmos o próximo como a nós mesmos, não pode ser permitido encobrir-lhe alguma cousa, que nós não quereríamos que nos não encobrissem se estivéssemos no seu lugar.” (POTHIER, Tratado das Obrigações Pessoaes e Reciprocas, trad. José Homem Corrêa Telles, H. Garnier Ed., Rio, 1906, vol. I, p.23)

As manobras maliciosas tendentes a ludibriar o outro partícipe do negócio jurídico, induzindo-o a um estado de falsa noção da realidade contratual, denotam-se rotineiras, diante da iminência de separação judicial ou dissolução de união estável.

Constata-se, com efeito, que a expectativa de um dos cônjuges ou conviventes em receber, na sua plenitude, a participação a que faz jus no acervo partilhável, é frequentemente frustrada por manobras astuciosas arquitetadas pelo consorte a quem geralmente incumbe a administração dos bens comuns.

Tais expedientes precedem, via de regra, à celebração da dissolução da sociedade conjugal ou união estável, maquinados às vezes durante largo espaço de tempo. Este lapso se mostra necessário para que o outro consorte ou convivente não se aperceba de que determinados atos praticados, durante o período antecedente ao termo final da união, já se revestiam de propósitos fraudulentos, muito embora camuflados pelo exercício regular do direito de disposição do patrimônio comum. Na verdade, todavia, tais falcatruas emergem de negócios flagrantemente simulados ou praticados com dolo inescusável.

Assim, por exemplo, revelam-se corriqueiros os seguintes expedientes destinados a fraudar a meação do cônjuge ou companheiro inocente: alterações dos contratos e estatutos sociais com a inserção de cláusulas que prejudiquem os direitos daqueles; cessão de participações societárias – muitas das quais ficticiamente celebradas a título oneroso -; dissipação de bens incorporados ao ativo de sociedade cujas quotas ou ações devam integrar a futura partilha etc.

A execução de grande parte de tais artifícios é facilitada pela circunstância de que, para a respectiva prática, torna-se desnecessária a outorga uxória, o que contribui, indiscutivelmente, para conferir, ao negócio fraudulentamente celebrado, aparência de intocada regularidade.

Outro estratagema para elidir a comunicabilidade de patrimônio societário reside na utilização de aumento de capital social – desnecessário à sociedade -, mas engendrado com o único escopo de pulverizar a participação societária objeto de futura partilha. Para lograr o intento, o cônjuge ou companheiro detentor das quotas e ações abstém-se de subscrever aquele aumento de capital, permitindo, assim, a diluição significativa da participação societária até então detida.

Por óbvio, diversas das referidas práticas são aperfeiçoadas com a concomitante celebração de contratos ditos “de gaveta”, mediante os quais as cotas ou ações cedidas e as participações societárias formalmente subscritas por terceiros, retornam ao cônjuge ou companheiro autor da fraude.

É evidente que medidas como essas têm, como único objetivo, prejudicar o outro consorte ao ensejo da partilha, levando-o a celebrar a divisão do acervo comum, – sem o saber -, de modo desigual. Partilhas assim celebradas podem ser anuladas em razão da conduta dolosa ostentada pelo ex-cônjuge ou convivente, autor da fraude.

A. A CONDUTA DOLOSA

Dolo, consoante a clássica lição de Clóvis Bevilacqua [[1]] é o emprego de artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo, ou mesmo a terceiro.

O dolo distingue-se do erro, muito embora naquele, este último se faça sempre presente. A diferença entre tais vícios reside na circunstância de que, no erro, o engano em que incide uma das partes, apenas a ela pode ser imputado, enquanto, no dolo, a falsa percepção da realidade é conseqüência do artifício malicioso de que intencionalmente se vale o outro contratante. Requer pois o animus descipiendi, ou seja, a intenção de ludibriar alguém.

Por essa razão o dolo é alçado à condição de vício de consentimento ensejador da invalidade do ato, como também – ao contrário do erro – revela-se determinante da responsabilidade civil decorrente do ilícito perpetrado. Sanciona-se o autor do dolo, destarte, com maior gravidade, em razão do ardil praticado.

As manobras fraudulentas utilizadas para induzir a erro o outro consorte ou convivente por ocasião da repartição do patrimônio consolidado ao longo da união, podem se dar de modo ativo, ou seja, por meio de comportamento mentiroso, – por ex.: cessão a terceiro de participação societária integrante do acervo comum, mas titulada formalmente apenas pelo autor do dolo. Podem ocorrer, por igual, de modo passivo ou omissivo, “servindo-se do silêncio ou da reticência, deliberadamente guardada, diante de dados relevantes que não poderiam deixar de ser informados ou esclarecidos ao outro contratante nas circunstâncias do negócio” [[2]].

Por isso, como adverte Caio Mário da Silva Pereira é igualmente doloso, nos atos bilaterais, o silêncio a respeito do fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, a sonegação da verdade, quando, por omissão de circunstâncias alguém conduz outrem a uma declaração proveitosa a suas conveniências (…)” [[3]]. É, aliás, o que expressamente dispõe o art. 147 do Código Civil: “Nos negócios jurídicos bilatérias, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”

Pode-se invocar, à guisa de ilustração, a hipótese em que apenas um dos separandos tenha conhecimento de relevante qualidade de bem integrante do cabedal divisível, e consume a partilha mantendo o outro na ignorância de tal circunstância. Por ex.: um dos consortes tem ciência de que determinado bem comum – de difícil liquidez- encontra-se na iminência de ser desapropriado e omita, da contraparte, essa eventualidade.

Todavia, quando o ardil empregado não se erija como causa determinante da partilha – porquanto esta, bem ou mal, teria sido celebrada, malgrado em condições diversas – estar-se-á diante do dolo acidental.

O dolo incidens, ou seja, aquele que não é causa eficiente do ato e “sin el cual la voluntad se habria determinado de outra forma”, não enseja a anulação, “pero si de outra clase de sanciõn: el resarcimento.” [[4]].

Em suma, quando o consentimento à concretização do ajuste é outorgado de qualquer forma, mas devido à artimanha arquitetada, o negócio acaba por se apresentar mais oneroso para a outra parte, vítima do engano, estar-se-á diante do dolo acidental, id est, aquele que impõe “el resarcimento de daño consistente en la diferencia entre la situación creada com el negocio para la victima del dolo y lá mas vantajosa que habria tenido lugar de no haber mediado el dolo (arts. 1.439 y 1.440 c.c., cfr. arts. 1269 y 1270 Código Civil Esp.)” (SANTORO PASSARELLI in Doctrinas Generales del Derecho Civil, Ed. Revista del Derecho Privado, Madrid, 1964, pág. 199).

B. A QUEBRA DA BOA FÉ OBJETIVA

Com a evolução do direito civil e a crise do modelo tradicional do contrato, este deixou de ser tido como “a ilha ou a bolha, alheias aos acontecimentos, modificações fáticas ou legislativas”, a que metaforicamente aludia Arnold Wald [[5]]. Por isso, o contrato não mais é concebido como resultado de uma consolidação de interesses contrastantes e os contraentes como meros partícipes adversos, mas aquele como instrumento de convergência de vontades e estes como colaboradores “que pretendem ter, um com outro, uma relação equilibrada e igualitária, tendo em vista uma maior fraternidade e justiça”. [[6]].

Assim, o relacionamento contratual deixou de ser enxergado como modo de satisfação de interesses privados, passando a ser compreendido como ferramenta “de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade, encontrando ai a sua razão de ser e de onde extrai a sua força”. [[7]]

Deriva daí a presunção é de que o contrato, – assim como a partilha – concluído “entre dois indivíduos livres e responsáveis encontra-se de acordo com a justiça” [[8]].

Dessa forma consolidada a natureza do contrato, mostrava-se natural que, com a superveniência do Código Civil de 2002, a boa-fé tivesse recebido, no direito brasileiro, nova roupagem. Paralelamente aos estritos limites meramente intencionais da subjetividade [[9]], a boa-fé passou a assumir também contornos tipicamente objetivos [[10]], – aos moldes da correttezza do direito italiano -, os quais guardam indissociável relação com a conduta proba e idônea que deve ser ostentada por todo partícipe de qualquer negócio jurídico.

Noutras palavras, a boa fé objetiva pressupõe que o procedimento da parte se ajuste a um paradigma de conduta, traçado e amoldado, socialmente, pelo homem médio. Reflete, pois, um padrão de comportamento valorado conforme a ética e a lealdade [[11]][[12]].

Consoante as palavras de Ruy Rosado de Aguiar [[13]], define-se a boa-fé objetiva “como princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade”.

É, pois, um princípio de solidariedade contratual que, segundo C. Maximo Bianca “si specifica in due fondamentali aspetti, quello della salvaguardia (attivarsi per salvaguardare l’utillità dell‘altra parte nei limiti di un apprezzabili sacrifício) e della lealtà”. [[14]]

Destarte, enquanto a boa-fé objetiva diz respeito a um estado psicológico, de espírito, de ignorância acerca da lesividade ou antijuridicidade causada, o segundo constitui princípio de lealdade e retidão que reflete, principalmente, na esfera contratual. Não se confundem, por conseguinte, as duas modalidades de boa fé. A pessoa pode obrar imbuída das melhores intenções – boa-fé subjetiva – e atentar às regras de conduta geralmente aceitas – boa-fé objetiva (por exemplo, uma das partes pode proceder com o mais nobre dos ânimos e ocultar informação que, para a outra se revelaria relevante). [[15]]

Os deveres e obrigações assumidos pelos contratantes em geral e, por conseguinte, também pelos separandos ou conviventes ao ensejo do acordo quanto à divisão do patrimônio comum, não são apenas aqueles explicitamente assentados no ajuste formalizado, mas são complementados por outros impostos pela boa-fé. São os chamados deveres acessórios, também designados como anexos, laterais ou secundários, os quais se estabelecem, insista-se, independentemente de prévia convenção entre as partes [[16]], v.g.: (i) dever de lealdade, colaboração e cooperação; (ii) dever de informação, aviso e esclarecimento; (iii) dever de cuidado e depósito, seja com relação ao objeto do ajuste, seja no que toca às próprias partes e seus respectivos patrimônios; (iv) dever omissão e segredo. Tais obrigações visam manter imune a danos e prejuízos os partícipes do negócio jurídico e respectivos patrimônios, assegurando, assim, “a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença”. [[17]]

Pelo dever de lealdade [[18]][[19]] – corolário principal da boa-fé objetiva – pode-se afirmar que os separandos ou conviventes, durante o desenrolar das tratativas e da própria celebração da partilha, devem se abster de desvirtuar ou deturpar o objeto do acordo e de romper o equilíbrio das prestações. [[20]] É importante ressalvar que o dever de lealdade apresenta dupla face: a comissiva ou positiva, traduzida pela obrigação de colaboração com o parceiro; e a omissiva ou negativa, correspondente à obrigação de não-fazer, consistente em não prejudicar a contraparte. [[21]]

Estão também os separandos compelidos ao dever de esclarecimento, ou seja, ao dever de informar todas as circunstâncias que envolvam a formalização da partilha, as quais devem ser, de parte a parte, francamente expostas. [[22]]. Apresenta a referida obrigação também dupla configuração: o dever de informar e o dever de ser, pela contraparte, informado.

O direito à informação plena, não-manipulada, total e irrestrita, e, por via de efeito, à compreensão integral do acordo, suas benesses e vicissitudes, afigura-se de solar importância para o respeito ao princípio da boa-fé.

O equilíbrio das prestações somente pode ser alcançado quando as partes promovam, reciprocamente, todos os esclarecimentos atinentes à divisão do acervo comum, expressando-os sem reticências ou hesitações. Apenas assim pode ser obviado o enriquecimento indevido de um dos separandos ou conviventes às custas do outro.

Ora, para examinar o conhecimento de cada parte acerca das condições e cláusulas da partilha, deve-se levar em conta, consoante a lição insuperável de C. Maximo Bianca que “il ragionavole affidamento di ciascuna parte sul significato dell’accordo (…) si determina in relazione a quanto l’altra parte abbia lasciato intendere mediante le proprie dichiarazioni. Il próprio comportamento valutati cecondo un metro di normale diligenza”. [[23]]

Recorde-se que a relação obrigacional originada de qualquer acordo de vontades é apreciada não apenas em função do conteúdo previamente determinado pelas partes, mas também da confiança que depositavam reciprocamente, uma na outra. [[24]]

Por esse motivo o princípio da boa-fé desconsidera a malícia daquele que se valeu de intencional silêncio para dele auferir vantagens incomuns. É evidente que o direito não pode pactuar com a astúcia e a má-fé, incumbindo à Justiça interpretar o negócio de modo que dele se extraiam apenas aquilo que efetivamente corresponda aos desígnios do contratante honesto e leal, extirpando, assim, as mazelas que viciaram a avença.

E sequer se afirme que seria obrigação dos separandos perquirir um ao outro acerca da conveniência e oportunidade da avença. É que, como bem ensina Enéas Costa Garcia, com amparo na lição de Pierre Tercien, o dever de informação desdobra-se em três diferentes vertentes: “em primeiro lugar, quando a pessoa é indagada sobre fatos relativos ao contrato, tem o dever de explicitá-los na medida de suas possibilidades, num segundo momento constatando que o contratante incide em erro deve a parte desfazer o equívoco. Por fim quando uma parte sabe ou supõe que o outro contratante ignora fatos importantes, deve, ainda que não solicitado, dar as informações necessárias.” [[25]]

Aliás, não poderia ser diferente na medida em que o tipo de ética buscado pelo Código Civil é aquele defendido pela corrente Kantiana, como bem demonstram Mário Luiz Delgado e Jonas Figueiredo Alves: “É o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas quer negociais, quer não negociais.” [[26]]

Ainda entre o extenso rol de deveres acessórios que permeiam o conceito de boa-fé objetiva insere-se o dever de colaboração – entendido este como aquele que impede a oposição de dificuldades ao cumprimento da avença -, o dever de prestar contas, o dever de preservar o patrimônio do outro partícipe do negócio de eventuais danos etc.

Em suma, o comportamento que se requer de cada separando ou convivente, ao ensejo da partilha, reclama que estes procedam com honestidade e consideração recíprocas, sendo certo que a afronta a esses primados importa, segundo a nova ótica civil, exercício abusivo e arbitrário de um direito.

Com efeito, a quebra da boa-fé objetiva, ou seja, do standard comportamental que se pretende das partes e dos deveres adjacentes àqueles estabelecidos principaliter no instrumento celebrado, caracteriza o exercício abusivo do direito e gera a possibilidade alternativa de revisão judicial da avença [[27]][[28]] ou, não se fazendo esta possível, a responsabilidade civil daquele que os infringe [[29]].

Concluindo, o Código Civil, ao consagrar a boa-fé como cláusula geral de qualquer modalidade de contratação, explicita no artigo 187 que a respectiva violação configura abuso de direito, qualificando este como ato ilícito e causa, por conseguinte, de responsabilidade civil. Constitui, assim, a infringência ao primado da boa-fé objetiva causa de nulidade do acordo de partilha ou de quaisquer de suas cláusulas, por ilicitude do objeto (art. 166, II, CC) ensejando, alternativamente, o ressarcimento dos prejuízos sofridos.

[1] [1] Comentários ao Código Civil I, 363
[2] [2] Carbonnier, Jean. Droit Civil, Vol. 4, 21ª edição, Paris, Press Universitare de France, 1998, nº 42,48.
[3] [3] Instituições de Direito Civil, vol. I, nº 90, página 332.
[4] [4] (aut. e ob. últ. cits.).
[5] [5] Arnold Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e contratos, 14 edição, São Paulo, ed. Saraiva, 2000, vol. II, p. 194/195.
[6] [6] Arnold Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e contratos, 14 edição, São Paulo, ed. Saraiva, 2000, vol. II, p. 194/195.
[7] [7] André Soares Hentz, in Ética nas relações contratuais a luz do Código Civil de 2002, ed. Juarez de Oliveira , São Paulo, 2007, p. 70.<, /span>
[8] Jacques Ghestin Et Christophe Jamin, Le Juste et l’utile dans les effets du contrat, in Contratos: Actualidade e Evolução, Porto 1997, p. 125126.
[9] [9] Confira-se, nesse sentido, os artigos 221, 490, 551 e 968 do Código Civil de 1916.
, [10] [10] A boa-fé objetiva foi tratada, antes da promulgação da nova Lei Civil, pelo Código Comercial de 1850 (art. 131, I), pelo Código de Defesa do Cons, umidor (arts. 4º, III e 51, IV) e pelo Código Civil de 1916 (arts. 1443).
[11] [11] “O segundo caraterisa-se por exigir, além do credere, ter motivos para crer, isto é, crer razoavelmente; não a opinião de um homem qualquer, mas a opinião de um homem razoável ou prudente; não havendo mal algum diz ele, em recordar a gloriosa f, igura do diligens pater familias. Assim deve ser interpretada a bôa-fé na sua aplicação à questão do ´silencio´.” (O Silêncio Como Manifestação Da Vontade, Miguel Maria Serpa Lopes, Ed. A. Coelho Branco Filho, 1935, Rio de Janeiro, página 150.

[12] [12] “(…) a boa fé proíbe que se dê como não querido, sem uma clara justificação, o que é usual ou geral querer. Essa sentença – inspirada na teoria da vontade, então dominante – funda-se na observação, perfeitamente exacta, de que o homem crê e confia que uma declaração de vontade produzirá, num momento concreto, os seus efeitos ‘usuais’, os mesmos efeitos que ordinária e normalmente tem produzido em casos idênticos.” (A interpretação dos negócios jurídicos, Erich Danz, Livraria Acadêmica, 1941, SP, página 187).
[13] [13] Ruy Rosado de Aguiar in Cláusulas Abusivas no Código do Consumidor, in Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no Mercosul. Coordenação de Cláudia Lima Marques. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, 1994, p. 13-32.
[14] [14] In Il contrato, Milano, Dott. A. Giuffrè, Editore 1987, p. 394.

[15] [15] Será difícil, entretanto, admitir-se a situação contrária, isto é, que o contraente animado por manifesta má-fé, não se desvie do standart de lealdade e ética reclamados pela boa-fé objetiva.
[16] [16] “(…) são os deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessórios de conduta, deveres de proteção ou deveres de tutela, expressões todas que se reportam, direta ou indiretamente, às denominações alemãs Nebenpflichten (Esser), a qual é predominante na doutrina de língua portuguesa, Shultzpflichten (Stoll) e weitere Verhaltenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina germânica a pioneira em seu tratamento.” (Judith Martins Costa, ed. RT, 1999, São Paulo, p. 438).
[17] [17] Autor e Ob. Cit.

[18] [18] “O princípio da boa-fé objetiva na execução do contrato exige conduta leal em relação a outra parte.” (TJRS, Ap. 70019204791, 20ª Câm. Civ., Rel. Des. José Aquino Flores de Camargo , j. 23.05.2007)
[19] [19] “A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal.” (STJ, REsp 803481-GO, 3ª Turma, Nancy Andrighi, j. 28.06.2007)
[20] [20] Conferir nesse sentido Laerte Marrone de Castro Sampaio “A boa-fé objetiva da relação contratual”, Ed. Manole, SP, 2004, página 61.
[21] [21] “A boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais; o segundo, diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas as informações necessárias ao seu bom desempenho e conhecimento (…)” (in O Princípio da Boa-Fé Objetiva no Novo Código Civil, Renata Domingues Barbosa Balbino, página 06.
[22] [22] Nesse sentido, já teve o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o ensejo de aplicar o principio da boa-fé objetiva, reconhecendo que, em razão do dever de informar, “inverte-se o ônus da prova e determina-se que a instituição financeira acoste o contrato firmado entre as partes.” (AI 70021495858, 14ª Câm. Civ., Rel. Desª. Judith dos Santos Mottecy, j. 27.09.2007)
[23] [23] Ob. Cit., p. 394.
[24] [24] Cf. BGB parágrafo 242.
[25] [25] Responsabilidade Pré e Pós Contratual à Luz da Boa-Fé, SP, Juarez de Oliveira , p. 110/2.
[26] [26] Questões Controvertidas no Novo Código Civil, São Paulo, Ed. Método, 2003, página 100.
[27] [27] “Como conseqüência da incidência e da aplicação da boa-fé objetiva, bem como de seus consectários lógicos e cronológicos (base do negócio, culpa in contrahendo e confiança), havendo quebra da base objetiva do negócio (Wegfall der Geschäftsgrundlage) é possível à parte prejudicada exercer o direito de revisão do contrato, a fim de que os objetivos esperados pelos contratantes possam ser alcançados.” (Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 3ª edição, Ed. RT)
[28] [28] “O princípio da boa-fé objetiva dos contratos constitui-se em fundamento jurídico que permite a revisão dos contratos (…).” (TJRS, Recurso Cível 71001119825, 1ª Turma Recursal Cível, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. 26.04.2007)

[29] [29] “Em virtude do princípio da boa-fé, positivada no artigo 422, do Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” (Enunciado 24, da 1ª Jornada de Direito Civil, Conselho Superior da Justiça Federal).

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