O art. 1.708 do Código Civil prevê a possibilidade de cessação do dever de prestar alimentos nas hipóteses de: a) casamento, união estável ou concubinato do credor; e, b) procedimento indigno do credor em relação do devedor.

Em que pese a má técnica imprimida pelo legislador ao prever no caput do art. 1708 as hipóteses de extinção da obrigação alimentícia ditadas pelo ulterior casamento, união estável e concubinato do credor e, apenas no parágrafo único, a exoneração decorrente de procedimento indigno do credor em relação ao devedor, o certo é que, – como se demonstrará mais adiante -, o artigo ainda se mostra deficiente sob outros aspectos, o que tem levado o intérprete a haurir, da norma, indevida exegese.

É bem verdade que a regra agora inserta no art. 1708 introduziu, de certa forma, significativa alteração na sistemática até então vigente, na medida em que alargou o alcance da disposição contida no art. 29 da Lei do Divórcio já que esta apenas previa a cessação da obrigação alimentar diante do “novo casamento do cônjuge credor da pensão”. Ampliou, destarte, o art. 1708 o leque das hipóteses determinantes da exoneração do encargo pensional, fazendo açambarcar outras circunstâncias, – algumas das quais já reiteradamente admitidas por nossos tribunais, v.g., união estável do credor dos alimentos -, como, também, o posterior concubinato do alimentando.

Efetivamente, ao contemplar o casamento do credor de alimentos ou a união estável do qual seja o alimentando partícipe, como hipóteses aptas a acarretar a extinção do dever alimentício, o Código Civil atendeu a orientação já reiteradamente sufragada pela jurisprudência. E, aliás, não poderia ter sido diferente pois, malgrado a lacunosa redação do art. 29 da Lei do Divórcio, o certo é que, assim como sucede com o casamento, a união estável também atribui aos conviventes o dever de mútua assistência (CC, art.1724 ). Com efeito, nada justifica que o alimentando, que já conta com o auxílio material de novo parceiro, continue a se locupletar com o recebimento de prestação pensional devida em razão de anterior união. Ademais, a própria Lei 8.971 de 1974 – que pioneiramente outorgou ao companheiro o direito ao pensionamento -, condicionou a vigência deste à não convolação de nova união por parte do alimentando.

No que diz respeito ao concubinato, a jurisprudência também já referendava a exoneração da obrigação pensional “mulher separada que – aproveitando-se da cessação do dever de fidelidade – passava a viver em concubinato” . Durante largo tempo, com efeito, entendeu-se que a mulher separada que passava a manter relações sexuais com outro homem deveria prover a própria subsistência, sem o concurso de anterior cônjuge. Isto porque se julgava, à época, que enquanto subsistisse o dever alimentar, deveria persistir, de igual modo, o dever de fidelidade.

Em suma, absurdo ou não, exigia a jurisprudência que a mulher separada que pretendesse continuar a ser sustentada pelo ex-marido, renunciasse ao exercício de sua liberdade sexual. Essa orientação – prestigiada por alguns longos anos – já de há muito não mais prevalece, uma vez que se passou a considerar que o mero envolvimento amoroso e sexual do ex-cônjuge não teria o condão de, por si só, decretar o término de seu direito a alimentos.

Entretanto, urge não confundir a hipótese agora albergada pelo legislador como apta a determinar o fim do dever pensional – o concubinato do credor de alimentos – com o simples namoro ou qualquer modalidade de relacionamento descompromissado ou fugaz do alimentando.

-II-

O PROCEDIMENTO INDIGNO

No que diz respeito ao procedimento indigno – como causa apta a ensejar a cessação da obrigação alimentícia -, muito embora não o tenha definido o Código Civil, dúvida não há de que se cuida de conceito amplo e que outorga ao magistrado a tarefa de verificar, caso a caso, se a conduta que se tem por indigna comporta ou não o qualificativo . Assim, por exemplo, pode-se entrever procedimento indigno no comportamento do credor de alimentos que agride física ou moralmente o seu devedor (v.g. lesões corporais de qualquer natureza, tentativa de homicídio, injúrias, calúnias, difamação de toda ordem), como também daquele que pratica, contra a pessoa de seu alimentante, crime de qualquer natureza (por ex.: furto, roubo, falsificação de assinatura) etc.

Há quem sustente, todavia, que a indignidade autorizadora da exoneração deve se subsumir às regras do artigo 1.814 do Código Civil, incisos I e II, as quais contemplam as causas de exclusão de herança. Ou seja, para aqueles que assim entendem, não se configurando no caso concreto quaisquer das hipóteses em que a deserdação do herdeiro se faria viável, arredada estaria, ipso facto, a exoneração demandada.

Todavia, nada justifica que os casos de indignidade ensejadores da desoneração alimentar subsumam-se àqueles disciplinadores da deserdação. Trata-se de conceitos que não se confundem, mostrando-se díspares até mesmo quanto à respectiva extensão. Sob esse aspecto, e tendo em vista a amplitude e indeterminação do conceito de indignidade, pode-se aceitar que o artigo 1.814 do Código Civil preste-se como parâmetro para a aferição da indignidade recepcionada pelo Código Civil, mas jamais que possa conter, em rol exaustivo, as hipóteses em que a exoneração da verba pensional se faça permitida.

E a prova cabal de tal conclusão – o não confinamento da indignidade aos restritos casos de deserdação – revela-se mais inexorável na medida em que o Código Civil, diferentemente da forma como disciplinou a deserdação, deixou de enunciar as normas balizadoras da correta compreensão do conceito de indignidade.

É que, diversamente do cuidado que aquele Codex teve em definir os casos permissivos da exclusão sucessória (CC/02, art. 1.595, I a III), ou mesmo as hipóteses de ingratidão balizadoras da revogação de doações (CC/2002, art. 557, incisos I a IV), “não teve o legislador a intenção de relacionar numerus clausus a demonstração taxativa dos comportamentos caracterizadores da citada indignidade. Deixou, pois, ao prudente arbítrio e avaliação do juiz a aferição do comportamento inquinado de indigno”.

Daí porque JOSÉ ORLANDO DA ROCHA DE CARVALHO esclarece que caberá “à doutrina especializada, bem como aos juízes e tribunais, a consagração das situações aptas a se subsumirem no conceito de indignidade, tendo em conta não apenas as circunstâncias genéricas, ditadas pelo senso comum, reveladoras deste comportamento anômalo, como também pelo juízo de reprovabilidade do comportamento obtido da avaliação casuística da conduta do credor no exame do processo em que se lhe permite a apreciação do fato invocado”.

Pois bem, se por todas as razões acima expostas, a orientação doutrinária acerca da correta interpretação do art. 1708, parágrafo único da Lei Civil não poderia se revelar diferente, o certo é que, outro fundamento, desta feita de ordem exegética, consagra, de modo cabal e definitivo, tal entendimento.

É que o art. 1708, parágrafo único, do Código Civil, deixou de especificar as hipóteses em que a conduta indigna do credor de alimentos se revelaria apta a determinar a dispensa do respectivo encargo pelo alimentante. É o quanto basta para que fique ao intérprete vedado exaustivamente arrolá-las ou mesmo confiná-las nos restritíssimos incisos norteadores da deserdação.

Realmente, a vetusta norma de interpretação segundo a qual ao interprete não é dado distinguir quando a lei não o faça (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus), impede que se fixe lindes para o conceito de indignidade contemplada pelo art. 1708, parágrafo único do Código Civil, e, o que é pior e mais grave, que estes remanesçam enclausurados nos casos justificadores da deserdação.

Efetivamente, “Quanto o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressões.”

Insista-se: se o legislador pátrio deixou de apontar, em numerus clausus, as hipóteses de indignidade autorizadoras da desoneração alimentar, – ao contrário do que procedeu em relação à deserdação e a revogação da doação -, é porque aquela conceitualmente compreende hipóteses indeterminadas, casuísticas e, por conseguinte, significativamente mais genéricas do que aquelas que justificam a deserdação.

E, aliás, é perfeitamente compreensível que assim tenha procedido o legislador uma vez que a deserdação do herdeiro não implica qualquer desencargo ou benefício para o autor da herança. Situação completamente diversa ocorre com o alimentante, diante da exoneração da obrigação alimentícia: o provedor alvo da indignidade liberta-se de um pesadíssimo dever, a cujo adimplemento está mensalmente constrangido, sob pena, inclusive, de prisão.

Daí porque, com toda certeza, ao socorro daqueles que, apesar de prestar alimentos, vêem-se afrontados pela indignidade que permeia a conduta do credor, houve o legislador por bem sancionar “com a perda do direito a alimentos, o credor que adote comportamento que revele profundo desvalor ético-moral contra o credor, a ponto de tornar-se indigno de ser por ele sustentado”.

O que se depreende, portanto, é que a subsistência da obrigação alimentar, depois do advento do Código Civil de 2002, reclama, em contrapartida, a salvaguarda de um sólido vínculo de natureza moral entre alimentando e alimentante. Ou seja, como já enfatizava CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, “Há um pressuposto moral que não pode faltar nas relações jurídicas e que há de presidir à subsistência da obrigação de alimentos.

Pois bem, a exigência de tal pressuposto é o quanto basta para que se tenha por arredado, de modo insofismável, a circunscrição do conceito de indignidade àquelas isoladas e solitárias circunstâncias em que se faculta a deserdação. Até porque, convenha-se, as hipóteses em que a moralidade possa vir a ser afrontada pelo alimentando transcendem, em muito, aquelas prefixadas pelo legislador como idôneas a dar azo à deserdação.

E tanto assim é que, anteriormente à vigência do novo Código Civil, a jurisprudência já admitia a isenção do dever alimentar quando houvesse, por parte do credor de alimentos, conduta irregular , vida desregrada ou dissoluta, a utilização da pensão para sustento de outro companheiro etc. Em suma, à época do Código Civil de 1916, independentemente de previsão legal, admitia-se a dispensa do pensionamento sempre que o respectivo credor assumisse comportamento indigno. E este, – convenha-se diante das hipóteses arroladas –, não se restringia às apertadas circunstâncias que facultam a deserdação.

Nesse passo – insta reconhecer – que o artigo 1708, parágrafo único, nada mais representa do que a estratificação da jurisprudência que já se consolidara acerca da pertinência da exoneração do devedor de alimentos diante da indignidade da conduta assumida pelo respectivo credor, suprindo, assim, a lacuna de que se ressentia o revogado Código Civil.

Não há como negar, ademais, que se trata de conceito amplo e que outorga ao magistrado, com os parâmetros – e somente isso – oferecidos pelos artigos 1.814, 1.962 e 1.963, verificar, caso a caso, se o procedimento a que se tem por indigno subsume-se ao espírito da lei, fazendo cessar – ou não – o encargo alimentar.

-III-

O COMPORTAMENTO INDIGNO X A CULPA PELA SEPARAÇÃO

Indaga-se, por outro lado, se a norma do art. 1708 acarreta – ao menos nas hipóteses de procedimento indigno – a perda a priori do direito aos alimentos decorrentes do dever de mútua assistência que informa o casamento ou a união estável, ou apenas daqueles já definitiva e judicialmente fixados. Ou seja, a dúvida que se coloca é se a indignidade poderá elidir desde logo o direito aos alimentos impedindo a sua fixação judicial ou apenas poderá ter o condão de fazer cessar aqueles previamente outorgados por sentença. Na verdade, o sentido da referida disposição legal parece ser aquele que conduz à exoneração apenas dos alimentos já anteriormente estabelecidos.

Não tivesse sido esse o intuito do legislador e tivesse ele pretendido outorgar àquela norma alcance diverso, com toda a certeza não teria optado por textualmente estatuir que com o casamento, união estável ou o concubinato do credor “cessa o dever de prestar alimentos”, mas teria se valido de outras expressões como, v.g.,“não fará jus a alimentos”ou “não terá direito a alimentos” etc.

Ademais e tanto assim é que, dentre as causas de extinção da obrigação alimentar, insere-se a do casamento do credor de alimentos, hipótese que obviamente pressupõe a prévia separação judicial do alimentando e, por via de efeito, a anterior atribuição do direito a alimentos.

Fica claro, por conseguinte, que o procedimento indigno protagonizado pelo cônjuge ou convivente durante o casamento ou união estável não se mostra causa apta a proporcionar a exoneração dos alimentos devidos pelo consorte ou companheiro. Poderá representar, isto sim, circunstância evidenciadora de comportamento culposo determinante da dissolução do matrimônio ou da união estável e, por via de efeito, de impedimento ao recebimento dos alimentos em sua plenitude. Fará jus o cônjuge culpado, nesse caso, tão somente, à verba pensional estritamente necessária a assegurar a respectiva sobrevivência (CC, art. 1704, parágrafo único).

De tal sorte, ainda que a culpa pelo fim do casamento ou união estável consubstancie-se em comportamento que se possa qualificar como indigno, não se mostra tal conduta suficiente o bastante para ensejar a exoneração dos alimentos. É que a responsabilidade pelo término da relação matrimonial ou more uxorio não elide,- a partir da vigência do Código Civil de 2002 -, o direito ao alimentos, já que, – releve-se uma vez mais -, apenas poderá ensejar a redução do correspondente importe à patamar suficiente -tão somente – à garantia do sustento básico do cônjuge ou companheiro culpado pelo fim da relação.

Tal conclusão emerge da própria redação do art. 1708 do Código Civil, que sintomaticamente se vale das expressões “credor” e “devedor”, o que pressupõe, a toda evidência, a relação alimentar já constituída.

Por outro lado, a interpretação do Código Civil como um todo lógico e harmônico não permite conceber que de uma mesma situação – culpa pela ruptura do relacionamento afetivo – duas diferentes conseqüências possam decorrer: a redução dos alimentos ao mínimo necessário à sobrevivência de seu beneficiário, enquanto causa da separação ou a desoneração completa da obrigação alimentar, quando alcunhada de indignidade.

Assim, apenas após a fixação da pensão alimentícia – por acordo ou sentença- é que perderá o credor que proceder indignamente em relação a seu devedor, o direito a ser pensionado. E tudo porquanto, tão somente aí então, ou seja, quando já desfeitos os laços matrimoniais ou de convivência, e por conseqüência, o dever de mútua assistência, é que o legislador houve por bem reclamar, para a extinção do encargo alimentar, o comportamento praticado sob a grave égide da indignidade.Este foi, sem dúvida, o espírito do legislador, o qual ainda resulta insofismável, como se demonstrou, da análise do art. 1708 do Código Civil.

Entretanto, não se pode olvidar que há hipóteses em que a indignidade, em razão da gravíssima truculência ínsita à conduta daquele responsável pelo fim do casamento ou da união estável, extrapola o padrão característico de comportamento ensejador da ruptura da vida em comum. É o caso, por exemplo, daquele que atenta contra a vida de seu companheiro. Em tais excepecionalíssimas situações, impõe-se convir, não se justifica a subsistência da obrigação alimentar em prol de quem demonstrou, de modo inequívoco, postura afrontosa ou ultrajante em relação àquele sobre o qual poderia o juiz fazer recair a obrigação de lhe prover o sustento. Mas, diante dos claros termos do art. 1708, – repita-se uma vez mais-, caberá aos nossos tribunais, temperando a rigidez da disposição legal, referendar a dispensa prévia do encargo alimentar em detrimento daquele que gravemente afrontou o consorte responsável por sua mantença.

-IV-

A EFICÁCIA DA EXONERAÇÃO

No que tange à produção de seus efeitos, há quem sustente que a exoneração dos alimentos, nos casos contemplados pelo art. 1708 do Código Civil, poderia se dar automaticamente, independendo a cessação do pagamento de referendum judicial. JOSÉ ORLANDO ROCHA DE CARVALHO assim propugna calcado no confronto dos termos em que se encontram redigidos o art. 1708 e seu parágrafo único e o art. 1699 do Código Civil. Afirma ele que “Enquanto o art. 1708 e seu parágrafo único estabelecem que cessa o dever de prestar alimentos uma vez ocorridas as situações ali descritas; o art. 1699, por sua vez, dispõe que uma vez ocorridas as situações nele previstas o interessado poderá reclamar do juiz conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”. Ora, assevera aquele autor, “se as situações previstas no art. 1708 e seu parágrafo único também dependessem de ação exoneratória, a lei teria dito que, também nesses casos, “o interessado poderia reclamar ao juiz” a redução do encargo.”

Assim não nos parece, contudo. A união estável, o concubinato e a indignidade são fatos que necessitam de prova. Excepcionalmente, havendo comprovação inequívoca da união estável (cerimônia comemorativa da união, contrato devidamente registrado etc.) pode-se admitir que, assim como sucede com relação ao casamento , a exoneração se dê ipso facto. Diante do matrimônio, com efeito, – devido à publicidade e formalidades que lhe são peculiares -, torna-se efetivamente, despicienda a propositura da ação exoneratória.

Mas, como regra, a exoneração da obrigação alimentar pactuada em separação consensual, ou judicialmente imposta, – em razão de comportamento indigno, união estável ou concubinato do alimentando -, deverá ser demandada em ação a ser promovida sob o rito ordinário, comportando, desde que preenchidos os requisitos legais, a antecipação da tutela. Havendo, assim, prova inequívoca de que o alimentando viva em regime de união estável ou em concubinato, ou mesmo assim comprovação cabal do procedimento indigno adotado, nada justifica que se aguarde o desfecho da ação promovida para tão somente aí isentar-se o alimentante do encargo pensional . Autoriza, ademais, a exoneração initio litis da obrigação alimentar, a consabida irrepetibilidade dos alimentos.

De todo modo, e ainda que se entenda pela inadmissibilidade da tutela antecipada, é inequívoco que a sentença que exonera o devedor da prestação alimentícia não é condenatória, mas desconstitutiva, ensejando, por conseguinte, apelação com efeito apenas devolutivo.

E, aliás, não poderia ser diferente pois caso o devedor dos alimentos, já exonerado pela sentença de primeiro grau, continuasse a ser obrigado a efetuar o pagamento dos alimentos que lhe são injustificadamente cobrados, não há dúvida de que o alimentando se locupletaria indevidamente. É que, reitere-se uma vez mais, nessa hipótese, os alimentos, porquanto já pagos, não poderiam ser repetidos.

Admitir-se o contrário significaria referendar, de um lado, manifesto e inaceitável enriquecimento sem causa do alimentado, e, de outro, flagrante e irreparável prejuízo para o alimentante.

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